A Democracia Procedimental de Hans Kelsen; entre o Racionalismo

Relativista e o Universalismo

EVERTON JOBIM*

* Professor de antropologia social formado pelo Museu Nacional/UFRJ e mestre

em ciência política no IUPERJ. E-mail: evertonjobim@

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O propósito deste artigo é a apresentação de uma análise integrada

do pensamento político do jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973),

relacionando-o à sua teoria pura do direito, exibindo os pontos de

convergência entre as duas perspectivas teóricas afetas a campos

cognitivos distintos, bem como a crítica de Kelsen às formulações

clássicas do pensamento político sobre a democracia. O artigo aborda

também diversas outras questões relacionadas ao tema central aqui

proposto.

Notabilizado como o principal teórico do positivismo jurídico e um

dos mais importantes juristas do século XX, autor de obras como

Teoria Pura do Direito (1934) e Teoria Geral do Direito e do Estado

(1945), Hans Kelsen teve sua doutrina jurídica submetida a inúmeras

reflexões acadêmicas por renomados juristas; pensadores da

importância de Roscoe Pound, Herbert L. A. Hart, Joseph Raz,

Norberto Bobbio, Miguel Reale e Carlos Cossio, entre outros nomes

de peso do pensamento jurídico internacional.

Nascido em Praga, mudou-se com a família para Viena quando tinha

apenas dois anos. Doutorou-se em direito, em 1906, pela Universidade

de Viena, tornando-se professor de Direito Público e Administrativo

da mesma universidade em 1919. Kelsen manteve contato intelectual

com importantes nomes da vida acadêmica austríaca, como J.

Schumpeter, Von Mises e também com o Círculo de Viena (Schlick,

Carnap, Wittgenstein e Neurath). Crítico do marxismo (Kelsen, 1982)

sustentou ricas polêmicas com os austro-marxistas, como Otto Bauer

e Max Adler, sendo também um notório opositor das idéias antiliberais

de Carl Schmitt, principal jurista do III Reich.

Seu pensamento jurídico-político exerceu grande influência durante

a elaboração da Constituição de Weimar, que deu forma à República

alemã, após a derrota do Reich na Primeira Guerra Mundial e o

sufocamento da revolução comunista. O liberalismo social de Kelsen

era muito conveniente à nova e frágil organização institucional daquele

país.

A pedido do chanceler Karl Renner, redigiu o documento base sobre

o qual foi elaborada a Constituição austríaca de 1920, que introduziu

o controle concentrado de constitucionalidade, sob a competência

exclusiva do Tribunal Constitucional.

De origem judia, fugiu da perseguição nazista na Alemanha, onde

também lecionava, mudando-se, em 1933, para a Suíça. Em 1940,

Kelsen transferiu-se para os EUA, onde atuou como professor do

departamento de Ciência Política da Universidade da Califórnia,

dedicando-se intensamente ao estudo do direito internacional.

A despeito de ser um autor amplamente discutido por teóricos das

mais diversas correntes, Hans Kelsen é pouco lembrado como um

importante pensador político, ou, mais precisamente, como o grande

teórico da democracia. Por essa razão, o presente artigo concentra as

suas reflexões no pensamento político do autor, tendo como referência

a coletânea A Democracia (2000h), um conjunto de textos de autoria

de Kelsen, no qual seu pensamento político é apresentado de forma

sistemática e relacionado à sua teoria do direito.

Ao elaborar a chamada teoria pura do direito (Reine Rechtslehre),

Hans Kelsen objetivou delimitar o campo cognitivo da ciência jurídica,

de forma independente em relação à moral, à sociologia e à história

do direito, excluindo, também, princípios do direito natural e

fundamentação de natureza metafísica. A ciência jurídica deveria

recusar qualquer critério ético universal como princípio unificador

dos sistemas jurídicos concretos, buscando a neutralidade axiológica.

A formação epistemológica de Kelsen, na linha do neokantismo da

Escola de Marburgo, na qual pontificavam os nomes de Paul Natorp,

Hermann Cohen, Rudolf Stammler e Ernst Cassirer, apontava para a

necessidade de se constituir um método unitário de observação da

realidade – um método puro – para cada ciência, mediante a

delimitação homogênea dos campos cognitivos. O projeto teórico-

metodológico do positivismo kelseniano consiste em estudar, de modo

objetivo, as relações internas que se estabelecem nos sistemas jurídicos;

o modo como as normas são produzidas a partir de outras normas e

a relação lógica entre elas. O sistema normativo, segundo o positivismo

jurídico, caracteriza-se pela completude, coerência e autonomia; sendo

constituído por normas válidas de caráter coercitivo que conferem

sentido jurídico às ações humanas (Kelsen, 2000d).

Para que o encadeamento normativo não se prolongue ao infinito,

Kelsen pressupõe uma norma fundamental hipotética com o objetivo

de fechar o sistema, a chamada Grundnorm (idem). A norma

fundamental é a norma limite – intranscendível – da qual, portanto,

não se poderá encontrar uma norma anterior como origem. O sistema

jurídico kelseniano, por definição, não se funda sobre um elemento

fático, mas no próprio direito. A norma fundamental é, precisamente,

este fundamento último do sistema, que lhe confere validade (idem).

Dentro do sistema normativo, a Grundnorm tem uma dupla função:

conferir unidade e validade ao ordenamento jurídico. A inspiração é

manifestamente kantiana. Segundo Kant, a razão sempre aspira

conhecer um nível superior incondicionado. Na Crítica da Razão Pura

(1781), ele demonstrou que, para alcançar um conhecimento dos

objetos da experiência, a razão necessita estabelecer limites através

da faculdade da imaginação, ou Einbildungskraft, que tem como

função sintetizar as percepções. O jurista, atuando como epistemólogo

que pretende delimitar o campo do direito, de forma puramente

racional, deve, portanto, estabelecer uma categoria hipotética, uma

abstração, para proceder a essa delimitação. A mediação entre o

sensível e o inteligível é realizada por uma categoria lógicotranscendental

pressuposta. A Grundnorm nasce, portanto, da

necessidade da Ciência do Direito de definir um ponto limite para a

observação dos fatos estudados.

As idéias de Kelsen sobre a natureza e a operacionalidade da norma

fundamental, a relação entre o direito nacional e internacional, o

caráter imperativo da norma jurídica, as possibilidades de

interpretação da lei pelos magistrados produziram inúmeras

controvérsias entre os juristas.

Nos termos do positivismo jurídico, ao juiz cabe aplicar a lei, ou seja,

subsumir o caso concreto à norma abstrata correspondente. A norma

legal vale por si, ela não tem seu peso relativizado em função das

modificações de avaliação da opinião pública em cada contexto

histórico. São extremamente limitadas as possibilidades de

interpretação da norma jurídica, no âmbito do positivismo. As normas

devem ser entendidas com a máxima objetividade possível.

A efetividade da norma é condição imprescindível para a sua validez.

É preciso que a norma seja, sempre, ou em algum momento, aplicada,

obedecida pelos indivíduos no plano empírico; a norma sem eficácia

não é norma válida. A norma fundamental estabelece a eficácia como

condição de validade das normas em geral. A normatividade depende

do fato de os homens aplicarem e obedecerem a norma criada. Deve

haver, portanto, uma relação mínima entre a norma jurídica e o plano

empírico. É necessário, pois, que a norma tenha alguma efetividade

observável. O direito válido é criado pelos homens, como sujeitos, e

aplicado com eficácia, segundo as normas do próprio sistema. O direito

é, assim, a relação lógica entre normas através das quais os indivíduos

se relacionam; a forma normativa das relações sociais.

Para Kelsen, fiel ao kantismo, o direito é pensado na distinção entre

o fato e o valor, ou entre aquilo que é (sein) e o que deve ser (sollen).

A norma jurídica é o campo do dever ser, enquanto o mundo dos

fatos e dos valores, ou a realidade externa ao direito, é o mundo do

ser. A Ciência do Direito, para Kelsen, só se ocupa do mundo das

proposições jurídicas ou das normas abstratas, do mundo criado pelo

legislador. O direito é estranho ao fato empírico exterior, sua realidade

é exclusivamente o dever ser, ou a ordem formal de apresentação das

normas, na qual se expressa a vontade do legislador.

Atos humanos juridicamente relevantes são aqueles vinculados ao

conteúdo das normas, e quando a ação individual contraria o conteúdo

da norma eficaz, entra em ação a sanção juridicamente prevista

(Kelsen, 2000d). Há, pois, uma tensão entre o que diz a norma e a

vontade dos indivíduos. O pensamento de Kelsen, por essa razão, ou

seja, por não admitir a existência de norma completa, sem a previsão

de seu descumprimento, com a tipificação da sanção correspondente,

pode ser entendido como um sistema de coerção organizado: sem

coerção, não há direito.

Nos termos de Kelsen, a norma válida é aquela elaborada através de

procedimento informado por norma anterior, que passa a ser dotada

de eficácia. A teoria pura do direito não exige, como condição de

validade da norma jurídica, a participação de todos os indivíduos no

processo de elaboração das leis. O procedimento de criação das normas

– a nomogênese – não exclui, portanto, regimes políticos, ao contrário

da teoria política de Kelsen. Desse modo, tanto a democracia (direta

ou indireta), quanto a autocracia, são regimes ou procedimentos

válidos de elaboração das normas jurídicas que regulam e dão forma

à vida social.

A teoria política de Kelsen não acolhe os princípios filosóficos da

democracia de caráter idealista, que a definem como um regime

fundado na soberania popular ou na representação da Vontade Geral.

Segundo sua perspectiva doutrinária, de orientação racionalista, céticorelativista,

tais princípios são apenas fórmulas metafísicas, destituídas

de realidade objetiva. O povo, para ele, é uma ficção. O que se chama

ordinariamente de povo, é, na verdade, um conjunto de indivíduos

dotados de direitos políticos, unidos sob os vínculos estabelecidos

pelo sistema comum de normas e que possuem os mais variados

interesses e valorações sobre o mundo (Kelsen, 2000g:141). A unidade

desses indivíduos, para o direito, é definida pelo sistema normativo a

que se submetem. Fora do que é definido pela norma jurídica, o

indivíduo rege-se pelo conjunto de valores e princípios que melhor

lhe aprouver, nos balizamentos do que é permitido pelo ordenamento

jurídico. Esses aspectos da ação humana são externos ao direito, pois,

para Kelsen, o direito só trata da moral ínsita ao ordenamento jurídico.

Ao negar os princípios idealistas da democracia, as reflexões de Kelsen

aproximam-se da interpretação do economista Joseph Schumpeter,

exposta na obra Capitalismo, Socialismo e Democracia, de 1942, que

pensa o regime democrático como um mero processo de escolha,

pelo eleitor, de propostas políticas que se oferecem no processo de

disputa eleitoral. Schumpeter considera a chamada Vontade Geral

um princípio metafísico, do qual se deduzem outros princípios que

servem para justificar formas de organização do Estado. Para ele, a

Vontade Geral é, na verdade, um somatório de inúmeros interesses e

valores diferentes, reunidos em uma escolha política comum (uma

sigla ou um candidato), sem que necessariamente exista algum

princípio unificador na escolha realizada sob a regra da maioria. Na

mesma obra, Schumpeter questiona também o alegado mérito

intrínseco, atribuído à democracia, de permitir que o indivíduo

disponha livremente sobre os assuntos públicos, manifestando sua

opinião sobre as questões que lhe dizem respeito. Isto porque esta

escolha, a princípio livre, não se processa necessariamente em termos

racionais. Ela pode ser fruto de uma opinião individual que não ganha

forma, de modo mais elaborado e consciente pelo eleitor, mas sob

influências estranhas à vontade consciente e plenamente senhora de

si.

Apesar da aproximação do pensamento de Kelsen em relação à tese

procedimental de Schumpeter, ele desenvolve argumentos que

recolocam a importância e o valor da democracia em outros termos.

Será a partir da abordagem procedimental da elaboração das normas

jurídicas que Hans Kelsen poderá hierarquizar as modalidades de

organização política, colocando a democracia no topo, como a forma

mais racional de criação normativa (Kelsen, 2000g:184-185).

A seu modo, Kelsen apresenta o valor e a importância da democracia.

A democracia possui uma regra determinada, ou um procedimento

bem organizado de produção e ordenação das normas jurídicas, sob

o princípio da legalidade, ou seja, do império da lei, que propicia

segurança jurídica aos indivíduos (idem:185). É sempre a norma

anterior que delimita a vigência das normas posteriores, e os riscos

causados pela incerteza, sob as variações da vontade discricionária,

são neutralizados pela democracia.

A autocracia, por sua vez, tem pouco apreço pelo princípio da

legalidade e da hierarquia normativa. Nela, o sistema jurídico fica

submetido ao arbítrio do governante, não havendo concatenação

lógica necessária entre as normas. Segundo o normativismo de Kelsen,

todo quadro de exceção legal deve ser previsto por norma anterior.

Na autocracia, o princípio da legalidade, ainda que não ostensivamente

violado, pode ser tratado de forma pouco rigorosa, sem definições

normativas mais precisas (de modo genérico e incerto), com o objetivo

de facilitar a discricionaridade na hora da interpretação.

Outro aspecto que garante a superioridade da democracia decorre da

perspectiva teórico-metodológica do positivismo kelseniano. Kelsen

adota o relativismo epistemológico no campo da teoria pura do direito

e declara que valores absolutos inviabilizam a democracia e a tolerância

a ela inerente, afastando-se assim de perspectivas filosóficas como as

de Platão e Hegel (idem:164, 210). O relativismo, para ele, é uma

barreira à autocracia, ao contrário das filosofias (e das teologias), que

concebem realidades absolutas, favorecendo a emergência de regimes

autocráticos. Na democracia, pelo fato de os homens reconheceremse

como livres e iguais, todas as opiniões podem ser apresentadas e

discutidas, o que é impossível na autocracia.

Na religião, ocorre uma transferência da responsabilidade de decisão,

do plano da autonomia individual, para aquilo que o corpo clerical

propõe como merecedor de obediência, em conformidade com a

autoridade de seu magistério (idem:248-250). Na democracia, ao

contrário, a autonomia individual é respeitada; a democracia possui

uma razão que não escapa ao alcance da razão individual e do seu

poder de decisão (idem:184).

Não obstante isso, Kelsen entende a transformação do Estado

metajurídico em norma, ou a autolimitação do Estado, de modo

equivalente ao mistério da Encarnação do Verbo na teologia cristã; o

fenômeno transcendental do infinito expressando-se no finito. O

Estado, com poder ilimitado, transforma-se em norma fundamental,

fazendo nascer a ordem jurídica (Kelsen, 2000a:342). Ele dialoga

com o pensamento teológico de Reinold Niebuhr e Emil Brunner,

autores que atacam o relativismo axiológico do positivismo jurídico

como propiciador do totalitarismo.

Argumentam os teólogos cristãos que, sem valores absolutos,

alcançáveis através do direito natural ou do direito divino, as portas

do direito ficam abertas ao totalitarismo (Kelsen, 2000g:229).

Conseqüência necessária da ausência de uma fundamentação sólida,

de caráter jusnaturalista ou metafísico, da doutrina positivista.

Afirmam que, a princípio, qualquer governante de perfil autoritário

que logre promover uma alteração constitucional, instituindo uma

nova norma fundamental, concatenando as normas inferiores com as

superiores, poderia erigir um sistema jurídico-político válido nos

termos do positivismo jurídico. Kelsen não ignora esse paradoxo do

regime democrático de propiciar liberdade até para os seus inimigos,

mas entende que a democracia, sob os balizamentos do regime

constitucional, possui instrumentos jurídicos e políticos eficazes para

impedir a sua transformação em uma autocracia.

Dialogando com os teólogos protestantes citados e incluindo o

pensador católico Jacques Maritain, Kelsen desenvolve sua crítica às

tentativas de se conferir uma justificação absoluta à democracia através

da teologia cristã. A democracia, como assevera o jurista austríaco, é

sempre um valor relativo no âmbito do cristianismo, não existindo

uma relação essencial entre a democracia e a fé cristã. Os cristãos

estão circunscritos, por sua doutrina, a um conjunto de valores dos

quais não podem abrir mão; mesmo que algum grau de liberdade de

opinião e divergência possa se verificar no seu interior. Kelsen

argumenta, também, em relação ao direito natural, que existem

concepções divergentes nesse campo, e algumas correntes

jusnaturalistas afirmam mesmo o caráter variável de seu conteúdo.

Dessa forma, fundar um sistema jurídico sobre o direito natural não

constitui fator de garantia em face dos alegados perigos do relativismo

axiológico. Segundo Kelsen, o relativismo axiológico é a única via

consistente para a vigência da democracia.

A democracia será considerada o melhor regime, o regime que supera

todos os demais, se os critérios utilizados nessa avaliação forem a

racionalidade na elaboração das normas e a aceitação da irredutível

igualdade e liberdade entre os homens. Se forem outros critérios de

referência, a democracia não poderá ser considerada a melhor escolha.

Há, portanto, uma real afinidade ou paralelismo entre a metodologia

do positivismo jurídico de Kelsen e sua teoria da democracia. Kelsen

não pode afirmar a democracia como forma superior de organização

política em relação a todos os valores possíveis de serem utilizados

como critério, porque não admite valores absolutos em sua teoria. A

única forma de considerar a democracia o melhor regime é,

paradoxalmente, absolutizar alguns valores como critério.

Só poderá haver democracia, nos termos de Kelsen, se for admitido o

relativismo valoral e a escolha livre desses valores pelos indivíduos.

O fundamento do modelo relativista de Kelsen são indivíduos

racionais, livres e iguais diante de uma incomensurável diversidade

de valores (idem:169-178). Contudo, ao tentar expor o modo como

a democracia se torna o melhor princípio para os homens organizarem

as relações de poder, a partir de uma hipotética escolha livre e racional,

a argumentação lógica de Hans Kelsen cai numa circularidade. Isto

porque só poderão escolher os valores da igualdade e da liberdade, e

assim o regime que lhe é mais adequado – a democracia – os indivíduos

que já se encontram em uma condição ontológica de igualdade e

liberdade, ou seja, libertos das influências dos poderes heterônomos

da autoridade metafísica e das paixões, que os afastam do julgamento

racional. Indivíduos que se consideram livres e iguais – escolhendo

valores de modo racional – escolherão, necessariamente, a liberdade

e a igualdade. Alguém que se considere igual aos demais não aceitará

ser senhor de seu semelhante; só pode querer a liberdade para todos.

E quem livremente pode deliberar sobre o futuro de sua condição

não terá razões para submeter-se à vontade arbitrária de outro. Os

indivíduos, portanto, só escolherão valores diferentes da igualdade e

da liberdade se negarem a sua condição ontológica fundamental. Dessa

forma, a escolha da democracia não possui caráter funcional em

relação a valores livremente eleitos pelos indivíduos, mas constitui

uma necessidade ontológica. Nesses termos, a democracia não deveria

ser considerada a forma mais racional de elaboração das normas

jurídicas, mas sim, a forma racional de constituição dos regimes

jurídico-políticos.

Kelsen não aceita o princípio metafísico do livre-arbítrio, segundo o

qual a vontade livre do homem é sempre o início da série causal. O

homem é responsável por seus atos porque é racional e não porque é

livre de modo absoluto, como proposto nos termos metafísicos. A

liberdade metafísica, segundo Kelsen, deve ser substituída pela

liberdade racional, submetida à imputação normativa, aquela que

determina a conduta justa e veda a conduta socialmente inaceitável

(idem:171). Para Kelsen, o homem é livre quando submetido à lei da

razão, ou seja, quando pode decidir liberto das influências dos poderes

heterônomos da autoridade de fundamentação metafísica. Ele rejeita

as teses metafísicas que afirmam o governo completo do mundo

natural e social pela vontade divina e verifica uma contradição na

doutrina cristã que afirma o livre-arbítrio do homem, ao lado da tese

do completo controle divino sobre o curso natural dos acontecimentos

(idem:170).

Kelsen critica o conceito de liberdade natural absoluta como

formulado por Rousseau. Esta liberdade pré-social, uma vez

transformada em liberdade política, não admite partes subordinadas

no processo de formação da Vontade Geral.

Pelo fato de a Vontade Geral, nos termos de Rousseau, não reconhecer

autoridade deliberativa à minoria, em face da vontade majoritária, a

posição da minoria será considerada estrangeira e excluída do contrato

social, ou representada pela vontade da maioria, que trará consigo

também a minoria. Minoria coagida a ser livre por aqueles que

identificaram o bem comum, coincidindo a sua vontade particular

com a Vontade Geral. O indivíduo, mesmo que não queira ser igual

em sua opinião com os demais, é forçado a sê-lo.

A existência da minoria, em Rousseau, portanto, não impede a

formação da Vontade Geral, apesar da exigência da unanimidade.

Aceitando a existência de duas vontades, uma legisferante e outra

destituída dessa autoridade, Rousseau não esclarece, contudo, por

que uma opinião minoritária, uma vez tornada majoritária, não

poderia ser considerada legítima.

Se a Vontade Geral é constituída a partir da agregação das decisões

individuais, ela pode ser modificada, em conformidade com a alteração

da vontade individual. Mas se ela for uma razão geral, objetiva e

independente, em relação às vontades particulares, ela irá se impor a

essas vontades, definindo a verdade, que deve ser seguida por todos

(ou pelo maior número). As proposições de lei, durante as votações,

serão, nesse caso, avaliadas como sendo compatíveis, ou não, com

essa Vontade (idem:174-177).

Kelsen, portanto, na tentativa de escapar da armadilha metafísica da

Vontade Geral; propõe que aqueles indivíduos que não seguem a

maioria poderão continuar a existir como minoria. A sua proposta

racionalista baseada no relativismo filosófico é uma via para a solução

da contradição verificada entre a existência da Vontade Geral e das

vontades particulares na elaboração do contrato social e na sua

sustentação.

A partir de uma constelação original de valores relativos, os indivíduos

escolhem a igualdade e a liberdade, e assim a democracia, como o

regime mais adequado a esses valores. E, logo em seguida, necessitarão

compatibilizar essa escolha com a diversidade de valores que continua

a vigorar no interior da ordem democrática. Kelsen afirma que a

síntese democrática, entre liberdade e igualdade, está na base da idéia

relativista entre sujeito e objeto de conhecimento (idem:180). Seu

relativismo filosófico deseja superar tanto o solipsismo, que só

reconhece o mundo do sujeito, quanto o pluralismo absoluto, que,

admitindo a existência de outros sujeitos, reconhece a existência de

uma pluralidade de mundos, sem a possibilidade de comunicação

entre eles. Se não é possível afirmar a objetividade de cada mundo

concebido, pode se afirmar a igualdade dos sujeitos do conhecimento

e sua liberdade, sob a regência de uma lei comum do processo

cognitivo (idem:166 e 167).

Na liberdade política ou social, ocorre uma limitação mútua das

liberdades inerentes aos indivíduos. Essa limitação da liberdade na

democracia, realizada pelo direito, é uma necessidade para a

coexistência dos homens em sociedade, uma defesa da liberdade de

cada um, legalmente reconhecida (idem:167 e 168). O homem é livre

quando se submete, racionalmente, à vontade com a qual se identifica.

Segundo a teoria democrática, é livre quem se submete à lei com a

qual concordou. Livre, portanto, quando vota e manifesta a sua

opinião e livre quando se encontra no campo da maioria. Assim,

quanto mais indivíduos apóiam um conjunto de idéias, maior o número

de “autodeterminados” ou de livres; mais pessoas exerceram

livremente seu direito de decidir, escolhendo a lei pela qual serão

governadas, codificando normas de conduta na forma de direitos e

deveres; e maior, portanto, a sustentação social dos valores que

compõem o sistema jurídico-político em questão. A maximização do

consenso é, conseqüentemente, a máxima liberdade possível na

democracia.

Para Kelsen, quando se fala em democracia, fala-se em princípio da

maioria/minoria. O princípio democrático da maioria implica

necessariamente no princípio da minoria. Do contrário, estamos diante

de um regime autocrático, ou seja, da imposição de uma única vontade.

A minoria, contudo, não poderá legislar, porque é a maioria quem

tem esse poder. Entre maioria e minoria, há um desejo comum de

viver sob um mesmo sistema, no qual é aceita a regular alternância

de posição entre elas. A unidade ocorre no plano da integridade do

sistema, unidade baseada na igualdade e na liberdade dos cidadãos,

fundamento da ordem democrática. E a diversidade se verifica em

outro plano, nas posições políticas e nos valores portados por cada

indivíduo (Kelsen, 2000c:69-70).

Os direitos fundamentais das minorias são assegurados por maioria

qualificada, precisamente para desestimular eventuais tentativas de

violação. A minoria não sendo temporariamente livre, visto estar

sujeita às leis dos majoritários, possui direitos fundamentais

assegurados e seus membros poderão vir a ser maioria no futuro. A

minoria fica submetida ao conteúdo normativo definido pela regra

da maioria, mas não totalmente nem definitivamente.

Na democracia pensada por Kelsen, tendo como base o relativismo

axiológico, uma opinião adotada pela maioria não pode se tornar

definitiva. A minoria deve ter sempre o direito de conservar seus

ideais, devendo ter meios de limitar a vontade da maioria, de modo

que o sistema democrático seja preservado. A democracia, portanto,

é um processo contínuo de identificação e diferenciação, entre

indivíduos em relação a valores, sob uma regra fundamental de

identidade. Valores são, permanentemente, confrontados na arena

política; acolhidos ou rejeitados sob a regra da maioria. Trata-se de

um conflito presente na sociedade, que se processa de modo

institucional na esfera política. Enquanto houver uma democracia

autêntica vigorando, não haverá conflito social degenerando em

violência. A democracia contribui, portanto, para desradicalizar as

posições político-ideológicas.

Segundo Kelsen, de uma maneira diferente da pensada por Rousseau,

ocorre uma síntese entre maioria e minoria na esfera política, que

expressa, a seu modo, a Vontade Geral; maioria e minoria afetam-se

e limitam-se mutuamente. Kelsen não crê em idéias de que a maioria

representa a minoria ou a Vontade Geral, mas entende que a síntese

referida expressa uma unidade de vontade. A despeito do fato de

nem todos os cidadãos serem participantes da política, é possível a

presença da diversidade de opiniões através do sistema representativo.

Há, portanto, nexo significativo entre as opiniões sociais e a disputa

político-partidária.

Para ele, a democracia, na contemporaneidade, devido às múltiplas

atribuições do Estado, deve se realizar por sufrágio universal

(idem:43), sendo, portanto, representativa ou parlamentar (Kelsen,

2000b:112). Regime no qual os indivíduos agrupam-se em torno de

idéias nos partidos políticos e os conflitos sociais desenvolvem-se na

disputa política no âmbito do Parlamento. Kelsen não vê

incompatibilidade entre a democracia e o princípio da representação,

mas concebe o sistema de representação de uma maneira diferente

da tradicional. Se os indivíduos admitem que sua posição de

dominância pode vir a ser alterada em relação a outras, o princípio

democrático é viabilizado. Eles aceitam, desse modo, a verdade do

princípio da alternância entre maioria e minoria que caracteriza a

democracia, na forma de um compromisso. Não significando,

contudo, que os participantes do regime democrático tenham todos

que ser céticos relativistas. Os indivíduos que crêem em valores

absolutos se comprometem a aceitar a não-dominância, ao menos

temporária, de sua opinião, crendo que esta será dominante no futuro.

Enquanto não convence a maioria do valor de sua opinião, o indivíduo

na posição minoritária admite que outras opiniões sejam majoritárias.

Em um regime de liberdades, como pensado por Kelsen, os indivíduos

podem mudar de opinião legitimamente através da aquisição de

informações e da ação persuasiva de seus interlocutores sociais. A

maioria não possui, necessariamente, uma racionalidade superior sobre

os temas de importância coletiva.

Kelsen não quer qualificar maiorias para que não venham a valer

mais do que de fato valem, obrigando os indivíduos a se agruparem

em torno de idéias que não necessariamente as suas na origem. O

modelo democrático pensado por ele objetiva, sempre, maximizar a

liberdade individual. A maioria simples é a fórmula mais próxima da

pluralidade de opiniões de uma democracia direta.

A perspectiva monista do positivismo jurídico não admite outras fontes

do direito que não o Estado. O Estado é a própria unidade da ordem

jurídica. Ao contrário de Carl Schmitt, Kelsen concebe o Estado como

uma associação específica no interior da sociedade, uma associação

para o domínio (herrschaftsverband), rejeitando a indistinção moderna

entre Estado e sociedade como pensada por Schmitt. Kelsen afirma o

poder de imposição do sistema normativo, através do aparato estatal,

porque possuidor dos necessários mecanismos de coerção. A soberania

do Estado é pensada a partir do sistema de normas fundamentais, das

quais as demais devem derivar. Sistema variável em conteúdo

conforme as elaborações constitucionais dos respectivos ordenamentos

jurídicos concretos. Só há direito positivo onde há um sistema jurídico

estável e eficaz, ou seja, onde há poder de coerção balizado pela lei.

Mas esse poder de coerção, ao contrário da Vontade Geral de

Rousseau, não forçará os indivíduos na posição minoritária a adotarem

a opinião da maioria como forma de encontrar, por via paradoxal, a

sua condição de liberdade. Obrigará, sim, ao respeito em relação a

ela, mesmo que subjetivamente contestada.

Kelsen considera a transformação, operada pela filosofia política, do

autor impessoal da vontade do Estado em uma pessoa ou sujeito

coletivo, uma pura abstração que não corresponde a nenhuma

experiência política real. Esse tipo de abordagem faz crer que o Estado

possui donos ou se caracteriza por algumas poucas relações

dominantes. O Estado é o produto de um amplo e complexo processo

que avalia e compõe uma pluralidade de interesses distintos e

contraditórios entre os indivíduos (Kelsen, 2000c:92; 2000a:305,

313). O Estado, segundo Kelsen, não se reduz a uma classe ou grupo

social.

A democracia kelseniana é o primado da lei, o governo da lei

impessoal, à qual as instituições políticas se submetem. O Parlamento

– órgão criado para a função legislativa – é a via institucional através

da qual os interesses sociais conflitantes podem dialogar de modo

regular e estabelecer consensos; sendo de fundamental importância

nesse processo que todos os interesses sociais e políticos se façam

presentes no Parlamento, através dos partidos políticos, a fim de

permitir a formação de um verdadeiro compromisso político.

Na democracia, governo da autodeterminação individual, o chefe

político ou o líder é imanente à massa, constituída através da norma

como princípio unificador e diretivo. Nas autocracias, ao contrário,

o líder é transcendente à comunidade, possuidor de um caráter

superior e paternal. Na democracia, sob o princípio fundamental da

igualdade, todos os cidadãos podem ser chefes; verifica-se, por isso,

uma regular alternância de chefes ou dirigentes políticos (Kelsen,

2000c:87-88). Enquanto na perspectiva relativista, base da

democracia, os indivíduos são necessariamente iguais; na autocracia,

eles são necessariamente diferentes (Kelsen, 2000g:167).

Kelsen nega tanto a afirmação de que somente o capitalismo é

compatível com a democracia, como a tese marxista segundo a qual

só haverá democracia real no socialismo. Ele propõe que a democracia

pode ter um conteúdo econômico capitalista ou socialista (idem:253-

281), mas não é equivalente a um mero regime de igualdade material,

pois a igualdade material pode, perfeitamente, vigorar em ditaduras.

Kelsen tampouco aceita como democrática uma alteração no sistema

de representação parlamentar favorável a um regime de partido único.

Afirma, por outro lado, que as garantias fundamentais do sistema

jurídico do Estado de Direito impedem que o poder econômico exerça

um poder arbitrário sobre o regime democrático.

Kelsen analisa as doutrinas de Locke e Hegel, mas não acolhe a idéia

de direito absoluto à propriedade privada (idem:290-293), também

rejeitando a doutrina da propriedade coletiva natural. Para ele, a

restrição à liberdade econômica no socialismo democrático não

compromete essencialmente a democracia (idem:274). Na democracia

capitalista, a liberdade econômica e o direito de propriedade têm sido

objeto de várias restrições legais – lei antitruste, anticartel etc. –,

além do planejamento burocrático, e não se contesta o caráter

democrático desse tipo de democracia com base no argumento

econômico. A democracia possui diferentes graus, que se expressam

na divisão entre as funções de criação e aplicação do direito, afirma

Kelsen (idem:266-268).

O Estado democrático pode se realizar tanto em um regime econômico

capitalista quanto socialista, não havendo vinculação necessária entre

a democracia e cada um desses regimes econômicos. Tal possibilidade,

admitida por Kelsen, tem produzido inúmeras controvérsias quanto

ao grau de afinidade da teoria pura do direito e de seu pensamento

político com o liberalismo ou com o socialismo. Ele apresenta o valor

da democracia como um fator inegável de civilização, mas é criticado

pelos marxistas por não aceitar o argumento de limitação dos

princípios da democracia sob o regime capitalista, mesmo não

fechando as portas para uma democracia socialista.

Segundo Norberto Bobbio, que faz uma leitura valiosa da obra de

Kelsen, extraindo, contudo, conclusões distintas das dele, a obediência

ao poder constituinte estabelecido pela norma fundamental significa

obedecer a um conjunto de forças políticas que, num determinado

momento da história, definiram o conteúdo da norma fundamental

sobre a qual se estrutura todo o sistema jurídico (Bobbio, 1991:65).

A norma fundamental é, portanto, a expressão do conjunto de idéias

políticas dominantes num determinado contexto histórico. Sob os

princípios gerais da igualdade e da liberdade, variações de conteúdo

normativo são possíveis na democracia. Os homens podem ser livres

e iguais de diferentes modos (Bobbio, 2000b). Indo além de Kelsen,

Bobbio afirma que a democracia liberal tende a evoluir na direção da

democracia social. Ele afirma que a democracia deve ser respeitada,

intrinsecamente, como expressão institucional da vontade popular e

dos direitos e garantias individuais conquistados ao longo da história

do Ocidente, mas declara, ao mesmo tempo, que não se pode perder

de vista que a democracia é também um meio para um fim, que é a

realização plena das potencialidades humanas através da igualdade

substantiva entre os homens. Para Bobbio, a democracia é um

instrumento – único válido – para a construção de uma ordem

socialista (Bobbio, 1983:91; 1990:7). Ele não admite vias nãodemocráticas

de construção do socialismo, reafirmando, assim, a sua

consciência jurídica, que se expressa na importância do respeito às

leis e às instituições. Para Bobbio, a democracia deve escolher entre o

Estado justo – o Estado social –, ou o Estado eficiente dos neoliberais,

que volta as costas para as suas obrigações sociais. Erra, portanto, o

pensamento liberal ao submeter as suas concepções sobre o Estado à

lógica do mercado, sentencia Bobbio (Bobbio, 2000a). A evolução da

democracia liberal na direção do socialismo não é, para Bobbio, uma

desfiguração do pensamento liberal, como propõe, por exemplo, F.

Hayek (1990), mas o desenvolvimento das potencialidades da própria

democracia liberal (Bobbio, 1992). O chamado socialismo liberal de

Bobbio é, acima de tudo, um socialismo de direitos, cuja referência

central é o respeito pelos direitos humanos. Quando fala em ética,

Bobbio fala da inviolabilidade da pessoa humana, e a sua referência

central é Kant.

Hans Kelsen, apesar de bastante influenciado pelo kantismo, afirma,

ao contrário do pensador de Königsberg, que a justiça só é observada

na norma do direito positivo. Em termos universais, a questão deve

ser tratada pela ética, pois os valores que os homens portam são

múltiplos, e, portanto, o critério de justiça é sempre relativo a muitos

sujeitos. O relativismo de Kelsen não conduz à rejeição de toda a

moral, como propõem seus críticos; afirma, sim, a autonomia moral

do homem e a necessidade de um acordo sobre valores.

Kant propõe uma fundamentação racional do direito, com base no

imperativo categórico. Em A Crítica da Razão Prática (1788), ele

argumenta que apesar da impossibilidade cognitiva de afirmar algo

sobre a coisa em si; no campo da ética, ao contrário, é possível a

formulação de um juízo categórico. Um imperativo ao qual estão

ligados a ética e o direito; um juízo sintético a priori, que se constitui

na base da moral e do direito, ou do foro interno e externo, do sujeito.

Age, pois, como legislador e súdito, de sua lei! A lei moral é a lei da

liberdade quando o indivíduo obedece a um princípio, não por medo

da coerção, mas por um sentimento íntimo de dever. A autonomia da

razão prática expressa a própria realização das regras presentes na

forma da lei: o respeito pela razão e pelo sujeito racional.

O mundo ético, nos termos kantianos, é aquele no qual se realiza a

coexistência de pessoas emancipadas pela razão, vivendo em respeito

mútuo, exercendo seus direitos e observando seus deveres. O homem

como sujeito, movido pela “razão pura”, regula sua conduta pela

“razão prática”, convivendo, assim, sob o direito, com os demais. Ao

agir, ele deve fazer da máxima de sua ação um princípio de legislação

universal e não considerar o homem como um instrumento, mas como

um fim em si mesmo; nesses termos Kant define o imperativo

categórico. Alcançar uma legislação universal a partir da submissão

da ação ao imperativo categórico implica na convergência entre as

ações individuais, harmonizadas em direitos e deveres, sob uma lei

comum. Kant aspira à Paz Perpétua entre os povos, com base no

mesmos princípios racionais aplicados ao indivíduo – age de tal modo

que tenha sempre a humanidade como fim.

Kelsen recua diante das proposições kantianas sobre uma ética

universal convergente com o direito por considerá-la de caráter

metafísico (Kelsen, 2000f:354), ficando o estudo dos princípios e

valores a cargo da deontologia. O máximo admitido por Kelsen é

que o objetivo dos ordenamentos jurídicos em seu conjunto é o

princípio eudemonista. O conceito de eudemonia, ou satisfação, é o

objetivo último de todo o direito, segundo sua argumentação. Desse

modo, com o objetivo alcançado, plenamente satisfeito, o propósito

para a existência da norma jurídica está realizado.

Enquanto a teoria pura do direito, baseada no relativismo axiológico,

não hierarquiza os regimes jurídico-políticos, limitando-se a constatar

a sua existência e a estudar a sua lógica interna, a teoria política de

Kelsen eleva a democracia como a forma mais racional de elaboração

das normas jurídicas. Regime dotado de procedimento regrado e

previsibilidade, no qual os indivíduos se reconhecem como

essencialmente livres e iguais, tal como exige o imperativo categórico,

e buscam preservar essa condição. A lição maior do jurista vienense,

enfim, é a de que o homem, como ser racional, realiza plenamente a

sua racionalidade no Estado de Direito Democrático; nesses termos,

portanto, Hans Kelsen não se encontra tão distante de Immanuel

Kant como à primeira vista poderia ou teria desejado parecer.

(Recebido para publicação em novembro de 2006)

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Prof Everton Jobim

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